El Supremo considera que la regularización de migrantes podría chocar con la norma europea

El Tribunal Supremo ha acordado preguntar tanto al Gobierno como a varias comunidades autónomas gobernadas por el PP y a distintas asociaciones si es procedente elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para que valore si la regularización extraordinaria de migrantes aprobada por el Ejecutivo socialista colisiona con las directivas europeas.

En dos providencias que responden a recursos de Aragón y Comunidad Valenciana sobre determinados aspectos del Real Decreto 316/2026,  la sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal da cinco días a las partes para que puedan expresar su parecer acerca de la procedencia de que el TJUE interprete si puede haber conflicto con el Derecho de la Unión Europea. Y da este paso antes de resolver sobre las cautelares que ambas comunidades solicitaban en sendos recursos.

A finales de mayo, esa misma Sala del Supremo rechazó la petición cautelar de la Comunidad de Madrid de suspender la regularización. Entendían los magistrados que no existen pruebas de que los servicios públicos de Madrid pudieran colapsar por la regularización extraordinaria de migrantes. Acordaba así no aceptar las medidas urgentes de paralizar el proceso ya que no había peligro de que la sanidad, la educación o la vivienda pública fueran a entrar en crisis por tener que atender a cientos de miles de personas más. “No puede afirmarse, en este momento, que haya quedado acreditado”, decía el Supremo sobre el principal argumento de la Comunidad de Madrid.

Además, recalcaba ya entonces que la regularización será reversible si es declarada nula en los tribunales. Una respuesta similar recibieron las alegaciones presentadas por Vox pero añadiendo una frase final sobre las consecuencias que tendría para todas esas personas suspender el proceso: “Con todo lo que ello entraña, humana, social y económicamente”.

La decisión de este martes de valorar si se eleva el asunto al TJUE la adopta una sección conformada por sólo tres magistrados: Carlos Lesmes, Wenceslao Olea y Fernando Román. Se da la circunstancia de que todos son del ala conservadora y que el último, Román, fue secretario de Estado de Justicia de 2011 a 2014 siendo ministro el ‘popular’ Alberto Ruiz Gallardón.

En cambio, la resolución previa del Supremo de no aceptar la paralización cautelar que solicitaba, entre otros, el Gobierno de Isabel Díaz Ayuso fue adoptada por esa misma sección pero conformada por hasta siete magistrados. Ya entonces, Román y Olea emitieron un voto particular en el que señalaban la conveniencia de que se elevara una cuestión prejudicial, para lo que se debía suspender, de facto, la regularización extraordinaria. Pero fueron minoría y no tuvieron el apoyo de Lesmes en esa ocasión. Fuentes del Supremo consultadas por elDiario.es indican que, ahora, solo han participado tres porque sólo se trataba de una providencia y no de una resolución.

El Pacto de Migración y Asilo

En la providencia que ha trascendido este martes, la Sala explica que la Unión Europea (UE) aprobó el Pacto de Migración y Asilo (PMAUE) entre abril y mayo de 2024 y que el mismo cristalizó en una serie de normas comprendidas en el Reglamento de la UE que están vigentes pero no son aún aplicables. Frente a esa norma europea, indica, el Gobierno de Pedro Sánchez impulsó “un proceso de regularización que, por su propia naturaleza, constituye un supuesto de regulación normativa de la obtención de permisos de residencia para extranjeros en situación irregular en España”. Advierte de que esa norma española no es un reconocimiento individualizado sino un régimen general “para todos aquellos ciudadanos de terceros países que se encontrasen en España en situación irregular”. Para el Alto Tribunal, esto suscita la duda de si habría que preguntar a la UE sobre si colisiona con la norma europea.

De esta manera, la primera cuestión prejudicial que proponen los magistrados es si, conforme al Derecho de la Unión, “la entrada en vigor de una norma comunitaria -en este caso el Reglamento de la UE 1348-, aun cuando no fuera aplicable hasta una fecha posterior, habilita a los estados a poder aprobar normas -no tramitar procedimiento para actos individualizados- que puedan ir en contra de las previsiones de la mencionada norma de la Unión”.

Los tres magistrados añaden otra duda: El real decreto español dispone con carácter general la autorización de una residencia temporal por arraigo con la sola condición básica de que el interesado hubiera presentado formalmente una solicitud de protección internacional antes del día 1 de enero de 2026. Y suma que es aplicable esa autorización de residencia aunque se hubiese denegado dicha protección internacional y “la persona solicitante se encuentre afectada por un procedimiento de devolución o expulsión”.

La providencia añade que la consecuencia de esto es que ese otorgamiento de la residencia “supondrá el archivo del procedimiento de expulsión o devolución y, en su caso, la revocación de la orden” incluso aunque dicha orden de expulsión o devolución hubiese sido confirmada en sentencia judicial. Por contra, explican, el reglamento europeo “no autoriza” el reconocimiento de la residencia temporal mientras se tramita un procedimiento para decidir si a una persona se le da protección internacional.

Por otro lado, recuerdan que la directiva europea relativa al retorno de nacionales de terceros países en situación irregular está en vigor aún y establece que los estados miembros de la UE “dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio” mediante la concesión de un plazo de salida voluntaria que, en caso de incumplimiento, comportará la expulsión. Y lamentan que, si bien los estados miembro estaban obligados a aplicar esa directiva desde 2011, España no la ha traspuesto -no ha acoplado nuestra normativa interna a la directiva europea-.

Por esto, los magistrados proponen otra cuestión prejudicial al respecto: si es admisible que quienes estén en situación irregular en España “no se sometan a una orden de retorno sino que se les reconozca el derecho a la residencia temporal con carácter general y por el mero hecho de la estancia irregular” en el país, y todo “pese a la vigencia de la directiva de retorno y su no trasposición por el Estado español”.

Además, los magistrados recuerdan que la UE se ha dado unas normas para el reparto solidario y equitativo entre estados de personas asiladas, el Sistema Europeo Común de Asilo. Este mecanismo disponía, dicen, que se debía dar un intercambio mutuo de información sobre medidas nacionales en los ámbitos del asilo e inmigración que pudieran tener un impacto significativo en varios estados miembros. Así las cosas, consideran que la regularización extraordinaria también puede chocar con esta norma europea porque puede tener “efectos potenciales sobre un número indeterminado de personas, comprendido aproximadamente entre 900.000 y 1.650.000, sin que conste notificación previa a la Comisión Europea ni coordinación con los demás Estados miembros”.

Por otro lado, si bien recuerdan que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) no ataca las regularizaciones masivas, que dependen de la decisión particular de cada país, los magistrados sí consideran que se podría preguntar al TJUE si tras la implementación del Pacto sobre Migración y Asilo “un Estado puede establecer, sin condicionamiento alguno que no sea la mera decisión política, una regularización masiva de ciudadanos extranjeros en situación irregular”.

Y por último, los tres jueces de lo Contencioso del Supremo consideran que también debe estudiarse por parte del TJUE si España puede llevar a cabo esta regulación sin haberse coordinado previamente con el resto de países europeos, y todo porque una vez que un individuo logre la primera autorización de residencia temporal de un año “adquiere el derecho a circular libremente por el espacio Schengen durante noventa días en períodos de ciento ochenta”.