La ley en la balanza: ¿Jueces guardianes del pasado o forjadores de un nuevo orden?

En el ámbito jurídico actual, coexisten dos visiones fundamentales sobre el razonamiento judicial: la activista o romántica, y la conservadora o clásica. Aunque la discusión parece meramente legal, sus implicaciones políticas son profundas, especialmente en países donde la Corte Suprema tiene la última palabra en la interpretación constitucional, considerada la «carta de navegación».

La perspectiva activista o romántica entiende el derecho como una herramienta al servicio de un resultado específico, caracterizándose por una marcada atracción hacia lo novedoso. Esta inclinación se manifiesta en declaraciones de inconstitucionalidad a veces dudosas, la ignorancia de precedentes, la práctica de legislar desde el estrado y una favorable acogida a teorías que promueven este tipo de comportamiento judicial.

Por otro lado, la visión conservadora o clásica exhibe una reticencia natural a las novedades. De ahí su cautela al declarar inconstitucionalidades, su adhesión a los precedentes y el respeto a la separación de poderes. Si bien el derecho clásico o conservador también se funda en una teoría, esta sostiene que el derecho posee autoridad, y dicha autoridad emana de decisiones tomadas en el pasado.

Según explica John Finnis, la conveniencia de que los actos pasados conserven su autoridad es doble. En primer lugar, dado que el pasado es inalterable, proporciona un punto de referencia estable, ajeno a los intereses y disputas cambiantes del presente. En segundo lugar, el presente se convertirá a su vez en el pasado, permitiendo a una comunidad gobernarse a sí misma al determinar hoy cómo será su futuro.

El conservadurismo judicial no surge de preferencias ideológicas, sino que es inherente al razonamiento jurisdiccional. Independientemente de nuestras inclinaciones políticas, deseamos que los jueces se apeguen al derecho vigente. Por ello, Frederick Schauer habla de un «conservadurismo de izquierda», ya que es posible concebir sistemas de izquierda que adopten estrategias de preservación para evitar un giro hacia la derecha. En esencia, el derecho existe para que el pasado prevalezca sobre el futuro; incluso en un régimen marxista, el derecho tendría la función de asegurar que el futuro no se desvíe del pasado marxista.

En línea con esta idea, el clasicismo judicial concuerda con Karl Marx, quien en su tesis XI sobre Feuerbach, explica que una interpretación no puede alterar su objeto; si lo hace, deja de ser una interpretación. Esto aplica también a una nueva interpretación, que por definición aspira a ser más fiel a su objeto que las anteriores.

Curiosamente, Marx, como revolucionario, desconfiaba de quienes invocaban el pasado para transformar el presente. En «El dieciocho Brumario de Luis Bonaparte», señala cómo «cuando [los vivos] se dedican precisamente a transformarse y a transformar las cosas, a crear algo nunca visto, en estas épocas de crisis revolucionaria es precisamente cuando conjuran temerosos en su auxilio los espíritus del pasado, toman prestados sus nombres, sus consignas de guerra, su ropaje, para, con este disfraz de vejez venerable y este lenguaje prestado, representar la nueva escena de la historia universal». Ejemplos de esto incluyen a Lutero disfrazándose de apóstol Pablo o la Revolución de 1789 vistiéndose con atuendos de la República y el Imperio Romano.

Quizás irónicamente, son las credenciales revolucionarias de Marx las que permiten comprender el funcionamiento del razonamiento jurídico. Toda revolución, por definición, es ilegal al ir contra el derecho vigente. En tal caso, carece de sentido llamar «interpretación» a una revolución legal. A veces, la revolución es la única alternativa, pero entonces ya no hablamos de razonamiento jurídico.

Estas reflexiones sobre el razonamiento judicial adquieren mayor relevancia en el contexto de un Estado de derecho constitucional democrático. En este sistema, se espera que los jueces no posean la facultad de desautorizar decisiones tomadas en el pasado por los representantes del pueblo, ya sea en el ámbito legislativo o constitucional.

La tentación de que los jueces pongan el derecho al servicio de una causa, actuando como militantes o «superhéroes» en lugar de agentes institucionales, es fuerte. El problema radica en que, en cualquier sociedad mínimamente compleja, existen profundos desacuerdos sobre las causas que los jueces deberían defender. Así, lo que para unos es un «superhéroe», para otros puede ser un «villano», y viceversa.

Finalmente, incluso los propios jueces activistas reconocen la naturaleza conservadora del derecho. Es altamente improbable que un juez que se aparta del pasado consienta que otros jueces, a su vez, se aparten de sus propias desviaciones. Todos los jueces, sin excepción, desean que sus sentencias tengan autoridad. Como decía Ernest Renan sobre San Pablo, un juez activista es «protestante para sí mismo, pero católico para los demás»: un librepensador que crea nuevos dogmas que otros deben seguir.

Andrés Rosler es Doctor en Derecho (Oxford). Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA. Investigador del CONICET.